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发布时间：2025-04-05 16:24:59编辑：蜂目豺声网浏览（91）

但我觉得，这样的分类仍然很笼统，你是否注意到，有些学者将法治划分为形式法治与实质法治？对此种划分你有何看法？ 答：有些国外学者从形式和实质的维度，把法治分为形式法治与实质法治。

当代德国学者哈贝马斯则把资本主义的法律划分为三种类型，即自由放任时期的形式法和福利国家时期的福利法，前者大体相当民主形式法治，后者类似于民主实质法治(含义略有不同)。二是在实行责任内阁制的国家，作为行政机构核心的内阁，虽然非经直接选举产生，往往由下议院多数党组阁，但是，内阁的权力来源于作为民选机构的议会，议会可以对他们投不信任票，致使倒阁。



我所说的"公共权力"即公权力，是指与私权力相对的所有官方权力，即指直接涉及公共利益和与公共活动有关的官方权力，其包括的范围很广，下至公共机构门卫的权力，上至国家领导人的权力。由于道德的私人化和相对性，道德已不能再成为治理社会的主要治道。我个人主张广义的法治概念，理由主要在于：第一，古代法治与现代法治虽然有很大差异，前者通常建立在专制基础之上，带有人治的色彩，但是，民主的概念是广义的，不仅包括现代民主，而且包括奴隶制民主制和贵族民主制等古代民主，那么，法治的概念为何不可以包括得广一些?第二，如果认为法治仅仅是近代以来才出现，就否认了它的渐近发展。名目繁多的收费使一些地方企业不堪重负，拦路设卡强行索要"买路钱"，这种近乎强盗的行为，却往往有交通管理部门直接参与……孔子当年感叹"苛政猛于虎"，于今说"三乱"猛于虎，似不为过。这就是说，市场经济的发展，客观上要求实行法治。

在实行间接选举的地方，要真正发挥代表的作用，而不是按照上级的旨意去"划圈"。然而，现代社会已经不存在通行的道德准则。二十世纪以来，伴随着西方国家的现代化、民主化不断推进，中国也一直进行着现代国家建构的尝试。

[48]但是，其所展现出的弊端也是比较明显的，公共政策在裁判说理中的背书效果无法掩盖裁判说理不充分的现实情况。[36]由此可见，在法院对案件进行审理、裁判、解决的同时，也发挥着其影响和预期的社会功能。[55] 参见姚建宗：《法律的政治逻辑阐释》，《政治学研究》2010年第2期，第32-40页。张友连：《公共政策与最高人民法院的角色——以关于汶川、玉树和舟曲的通知为分析对象》，《法律科学》2011年第5期，第13-20页。

在法院通过司法裁判执行公共政策的实践中，以最高人民法院与地方各级人民法院为基础，形成了司法裁判执行公共政策的两种方式，即发布典型案例和将公共政策作为裁判说理依据。[35] 参见蒋红珍、李学尧：《论司法的原初与衍生功能》，《法学论坛》2004年第2期，第92-94页。



最高人民法院将此案的典型意义界定为诚实守规，并认为在上述情形下，用人单位与企业员工之间发生的纠纷应当按照劳动关系进行处理。而地方法院通过司法裁判对公共政策的执行，则主要体现在其援引公共政策进行说理，也就是说，将公共政策以一种技术化的方式纳入到裁判文书之中，通过对个案的裁判，以展现个案裁判结果所具有的公共政策意义。而后者是最高人民法院发布的典型案例，其意在指导司法裁判本身，能够在某种程度上发挥公共政策的作用，因而也可视为是一种形式的公共政策。这类维系个人权利的公共政策因素，可以概括为：一方面，用人单位应当诚实守规。

二审法院裁判结果的作出，最高人民法院之所以将其作为典型案例发布，更深层次的原因在于维系公民对于国家的认同。[53]但是，法院执行公共政策功能的实现如何与法官中立的司法理念相兼容，如何与以法官独立为核心的审判独立理论[54]相协调，则是由法院裁判结果的政策性偏好所带来的又一个引人思考的问题。相较于最高人民法院，由于地方各级法院在整个法院系统中所处的等级位置，其在公共政策方面所发挥的主要功能并不是制定政策，而是执行政策。（三）维系个人权利的公共政策因素 对个人权利的保障与维系，是中国法院通过司法裁判贯彻社会主义核心价值观的案例中所呈现出的最后一类公共政策因素。

该案件无论在案件事实还是法律适用上均难称作典型，但其成为典型案例的原因包括：第一，法院通过判决警示了行为人及普通大众应当诚实守法。[8]这三类因素包括：维系国家认同的公共政策因素，增进社会团结的公共政策因素，保障个人权利的公共政策因素。



又表现为其最终的裁判结果所蕴含的公共政策因素，体现的公共政策意义。[37] 参见《最高人民法院关于弘扬社会主义核心价值观典型案例之八：唐某某诉唐某甲等5子女赡养纠纷案》，《人民法院报》2016年8月23日，第4版。

因此，司法机关适用法律进行司法裁判进而执行公共政策的过程，也是一个受到国家意志支配和影响的过程。[46]但是，法院并未在判决书中进行详尽地说理，即到底在该案中，哪些事实和细节与社会主义核心价值观不符，判决被告在法定假日回家探望是否具有可行性等。但是，法院通过司法裁判从中推演出了具体的公共政策因素，将其转化为了具体的公共政策。[14] 参见[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第33-92页。其次，法院通过司法裁判所体现出的维系社会团结的公共政策因素，反映的便是对社会最基本的信任与合作条件的维系。再一方面，还有助于强化司法判决结果所具有的公共政策作用，能够起到审理一案、教育一片的实际效果。

另一方面，从司法裁判执行公共政策的内在动力来看，政治国家意志构成了司法裁判执行公共政策的内在动力。为了加深对中国法院通过司法裁判执行公共政策的理解，应当分析法院在对具体公共政策执行中的实践内涵。

例如，在卢某、李某1等与李某2、李某3赡养纠纷案中，原告卢某因病需住院治疗，李某1年迈无经济来源。三、中国司法裁判执行公共政策的实践内涵 中国法院通过司法裁判所执行的公共政策，可以被推演分解为各种具体的公共政策因素。

另一方面，其所回应的方式，除了发布司法文件予以贯彻之外，地方法院还将公共政策运用于对具体案件的审判之中。第一，法院通过司法裁判执行公共政策，其裁判结果带有一定的政策偏好，法院在裁判文书中通过援引公共政策为其作背书，并不能够掩盖裁判说理的不充分。

[15]再如，在崔某甲与朱某离婚纠纷案中，原告崔某甲与朱某结婚后，育有女儿崔某乙。这种运用既表现为在裁判文书中对政策的直接援引，将之作为裁判结果的一项说理依据。[44] 但是，如果过于注重案件本身所具有的社会效果，则在一定程度上会付出牺牲个案正义的代价。[32] 第二种是间接的方式，也就是地方法院在对具体案件的裁判中，将公共政策的内容纳入裁判文书，通过裁判文书说理的方式，经由个案裁判完成对公共政策的执行。

第二，司法裁判所发挥的主要功能是定分止争，其在定分止争基础上执行公共政策会出现何种矛盾与冲突。例如，在法院贯彻社会主义核心价值观的案例中，最高人民法院先后发布了专门针对社会主义核心价值观的典型案例共20个。

首先，从司法的功能来看，司法的原初功能就是审判功能，也就是通过对案件的审理与裁判进而实现对纠纷的解决。[64] Bernard Williams, Geoffrey Hawthorn (ed.), In the Beginning was the Deed: Realism and Moralism in Political Argument, Princeton University Press, 2005, p.3. [65] [美]弗朗西斯·福山：《政治秩序与政治衰败：从工业革命到民主全球化》，毛俊杰译，广西师范大学出版社2015年版，第31页。

随后，最高人民法院又分别在2016年3月10日、2016年8月23日分两次发布了弘扬社会主义核心价值观的典型案例共20个，以规范地方各级法院的裁判行为。此外，这些案例在形式上还体现了中国法院通过司法裁判执行公共政策的方式与策略，在内容上也涵括了司法裁判执行公共政策对人们日常生活进行规制的各方面，有助于揭示中国法院通过司法裁判执行公共政策的一般规律。

从当下司法与公共政策的研究现状来看，现有的研究成果主要是从法院通过发布司法解释以及司法文件的角度来开展的，其研究方式也主要集中在对法院所发布的司法解释与司法文件进行分析，[1]并且更为关注法院的公共政策创制功能。[11] 北京市第二中级人民法院（2016）京02民终6272号洪振快上诉葛长生名誉权纠纷案民事判决书。[54] 陈瑞华：《司法改革的理论反思》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期，第63页。此外，这四个典型案例也直接导致了《民法总则》第一百八十五条规定的出台，即侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

这一惯性力量不仅表现在人们不愿意思考，而且还表现在对于风险的规避。[43] 参见《最高人民法院关于弘扬社会主义核心价值观典型案例之一：某村民委员会诉郑某某等12人返还原物纠纷案》，《人民法院报》2016年8月23日，第3版。

例如，在汪建明与嘉兴百茂木业有限公司买卖合同纠纷上诉案中，原被告双方均在诉讼中隐瞒对自己不利的证据。法院援引公共政策以及其中所包含的默认规则进行说理，不仅具有说服力，而且还可以降低决策成本。

具体而言，司法裁判针对的是在诉讼中双方当事人地位不平等的现象，体现的是对劳动纠纷中较弱势一方（劳动者）的保障。[7] 笔者在北大法宝的司法案例板块对社会主义核心价值观进行全文检索，根据案件所具有的典型性、影响力等因素，选取了法院贯彻社会主义核心价值观的案例100个。